一、 我国涉外法治建设面临的新问题和新挑战

       当前我国对外开放法治环境面临的新变化和新挑战

       我国实行对外开放政策以来，特别是自2002年12月4日中国加入世界贸易组织以后，我国全面参与经济全球化进程，我国涉外经济、民事活动十分频繁，涉及我国的人员、商品、资本、技术、服务的跨国自由流动加剧，对我国的执法和执政方式产生了多方面影响，在对外开放实践中必然涉及到国际规则的运用和制约。早在1978年，邓小平同志从我国利用国内国际两个市场，利用国内国际两种资源的战略高度，提出要加强国际法的研究，以趋利避害，维护我国权益。1996年江泽民同志在主持中南海法制讲座时也提出：“所有代表国家从事政治、经济、文化、司法等工作的同志，都要学习国际法知识。有些地方和部门的干部由于缺乏国际法知识，在实际工作中吃了不少亏，这种教训要引以为戒。办法就是要加强学习，加深对国际法所确定的基本原则、同行惯例以及发展趋势的领会和掌握。国际法在促进世界和平与发展中的作用日益加强，各国越来越重视利用国际法来保护自身权益，这是国际社会一个值得重视的趋势。当前，我国参与国际竞争和对外交往中，我国的国家维权，以及我国企业和公民个人在对外交往中的维权都面临着严峻的形势，需要运用国际法规则维护我国的主权、安全和发展利益，涉外法治工作的重要性日益凸显。

        1.进入二十一世纪以来，国际法与国内法的相互融合相互渗透不断加剧，国际法的立法范围不断扩大，在全球化进程中形成了许多国际法的新分支、新部门、新领域，国际法律规则已经进入到许多过去属于国内立法调整的领域。我国2002年12月4日加入世界贸易组织，为了履行入世承诺，一方面我国按照世贸组织和市场经济的要求对计划经济时代大量法律法规和部门、地方性规章进行了大力的清理，涉及3000余件法律文件，另一方面对政府的大量审批事项进行清理，转变政府职能，从法律上与世界贸易组织规则接轨，实际上是我国适应对外开放的一次法治变革。

        2.当前，新型大国崛起，发展中国家在国际事务中的作用加强，许多国际规则与新型国际关系不相适应，国际社会兴起了国际法治改革和对国际秩序重构的呼声，国际法进入到变动和改革的活跃期，各国非常关注国际社会制度化权力的博弈，积极参与多边规则的创制。为了维护国际和平、安全和我国自身发展，我国就需要在国际多边规则的创制上发挥中国作用，产生中国影响，引导国际规则和国际秩序向有利于国际和平、安全和合作方面发展。

        3.近年来，中国已成为世界第二大经济体、最大的贸易国和最大资本输出国，在国际事务中的影响力明显增强，我国对外经济贸易面临的摩擦和经济风险呈上升趋势，国际上运用法律手段对我涉外经济采取制衡、限制甚至遏制的趋势也在加强，对我主权、安全和发展利益造成威胁和影响。一方面，在经济领域不少西方国家和发展中国家对我国国际贸易采用反倾销、反补贴和贸易保障措施，限制我出口，贸易摩擦加剧；另一方面，我周边关系恶化，我国海上邻国通过制定海洋法和国际海洋争端解决机制侵夺我岛礁，对我提出大陆架划界和岛屿归属诉求，试图通过法律方式与我争夺海洋权益，对我海上执法造成压力，成为我涉外法治工作必须应对的问题。

        4.我国涉外民事、商事活动频繁，对我执法、司法环境发生影响，涉外纠纷的处理和解决涉及大量复杂的国际法问题，对我涉外法律服务不断提出新的问题、新的挑战。

        5.在全球治理环境下，我国的执法和司法的法律条件和法律环境发生变化，涉外案件的处理不在仅仅拘泥于国内的司法活动，牵涉国际法律规则的适用，我国涉外司法主权的行使需要在平等互利基础上依据国际法律合作和司法协助来实现，对我国的司法协助和法律领域的国际合作提出了要求。

        二、 新时期我国涉外法治建设的目标和路径

       （一） 我国涉外立法存在的问题

       1.深化对外开放需要制定新法的若干领域

     ⑴.条约执行实施立法；

     ⑵.对外援助立法；

     ⑶.海外投资立法；

     ⑷.外国人管理立法；

     ⑸.国家豁免立法；

     ⑹.领事保护立法；

     ⑺.口岸管理与开发区立法；

     ⑻.自由贸易区立法；

     ⑼.刑事司法协助与反恐立法；

     ⑽.制定统一的外国投资法（协调我国外资法与公司法、内外资国民待遇和       协调一致、统一外资准入条件、规范外资负面清单管理）

     ⑾.领空与空域管理法（通用航空法）

       2、因我国批准条约及我国现行涉外立法实践需修改的立法

       ⑴.民用航空法；

       ⑵.海商法；

       ⑶.对外贸易法；

       ⑷.国籍法；

       （二）深化对外开放与我国涉外法治建设的基本路径

        涉外法治的核心是我国在对外事务中运用国际法治思维和国际法治方法来管理和调整涉外经济贸易活动，依据国际条约、国际惯例和我国的涉外法律规则维护我国的国家主权、安全和发展利益，运用国际争议解决的机制和方法的处理涉外纠纷和争议。我国的对外开放越深入，涉外法治建设的需求就越迫切。党的十八届四中全会从依法深化和保障对外开放的战略高度，对今后我国涉外法治建设进行了总体布局。决定的第六部分“加强法治工作队伍建设”和第七部分“加强和改进党对全面推进依法治国的领导”，从七个方面对加强涉外法治建设提出了要求。

        三个核心问题：我国涉外法治适应我国深化对外开放；我国涉外法治建设为增强我国国际竞争能力和对外开放提供充分、可靠和有效法律保障；运用国际法治思维和国际法治方式服务于我国国际发展战略。

涉外法治建设的基本任务；

       1.深化对外开放，完善服务于开放型经济新体制的涉外法律法规体系；

  ⑴.对外贸易管理立法方面：修改对外贸易法，将服务贸易立法纳入立法轨道；制定口岸管理法；自由贸易区法等；

  ⑵.外国投资及海外投资立法方面：制定海外投资保护法；制定统一的外国投资法（外资负面清单管理；外资审核登记（限制审批）；外资安全审查；内外资国民待遇及与公司法协调；

  ⑶.制定条约执行实施法（与条约缔结程序法适应）；

  ⑷.制定外国人管理法；

  ⑸.制定对外援助法和领事法等；

       2.参加国际制度化权力博弈，积极参加国际规则制定，运用法律手段维护我国主权、安全和发展利益；

       3.增强我国的涉外法律服务能力，维护中外双方当事人合法利益；

       4.深化司法领域的国际合作，健全我国国际司法协助体制，加强反腐国际合作，强化海外追赃追逃、遣返引渡力度，保障我国涉外司法主权的有效行使。我国目前在国际司法协助领域与外国缔结了38个引渡条约，69个双边民商事及刑事司法协助条约，参加了1965年海牙司法文书域外送达公约和1970年调取民商事证据公约，但我国双边司法协助条约和引渡条约绝大部分是与发展中国家缔结的，司法协助条约实施的空间范围非常有限，不能适应我国涉外司法工作需要；

       5.运用国际法开展执法安全国际合作，打击三股势力（暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力）和跨国有组织犯罪；

       6.创新法治人才培养机制，建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍；

       7.加强我国内地与港澳台之间的区际司法协助和区际司法合作，打击跨境违法犯罪活动，依法保护港澳台同胞合法权益。

       三、 遵循科学立法原则，积极推进我国国际私法法典立法

       （一）  我国现行国际私法立法的缺陷

        我国涉外民事关系法律适用法的局限性

       中国国际私法当前面对的最窘迫的问题就是中国国际私法的司法化程度不高，在涉外案件的审判中，法官引用国际私法条文，适用外国法作出裁决的情况很少，这就注定了我国国际私法的司法实践未能拉动国际私法立法的纵深跃进。我国虽然已经颁布实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，但我国国际私法立法的不成体系和碎块化问题远未消除，距离国际私法法典立法还有很大立法空间，（目前有中国国际私法学会民间国际私法典即（《中国国际私法示范法》），既不能适应中国深化对外开放，也大大限制了我国参与国际私法一体化发展进程，这在大国中是十分罕见的。国际私法作为一国法律的输出方式，一方面延伸了一国民商事法律的空间适用领域，另一方面它也为判决的承认与执行所延展开来的国际合作提供支持。因此，我国迫切需要制定一部国际私法典。

       党的十八届四中全会决定在全面推进社会主义法治国家建设新时期，明确了依法治国的四大新任务，提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的建设目标，我国已经正式启动民法典的立法工作，在去全面深化对外开放的大格局下，我国在涉外民商事关系中，可以预见中国与外国的民法协调和选择使用进入到一个新里程，我国制定一部国际私法典的需求更迫切。

       我国国际私法典立法进路思考：

       首先是考虑把中国国际私法学会已经向学界公布的的《中华人民共和国国际私法示范法》（民间国际私法典）进行重新修订，直接纳入立法议程；

       如果这种立法方式上不具备条件，我国制定国际私法典可以考虑分两步走，一是在涉外商事关系领域制定我国《涉外商事关系法律适用法》，整合我国《海商法》、《票据法》、《民用航空法》等商事法律中法律适用条款，与我国涉外民事关系法律适用法相协调，实现涉外商事关系法律适用集中立法；在国际私法程序事项方面，在协调我国缔结和参加的国际司法协助条约和1958年《纽约仲裁公约》基础上，整合我国《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《仲裁法》有关国际民事诉讼和涉外商事仲裁的立法规定，制定我国《国际民事诉讼法》或《国际民商事司法协助法》，对涉外民事诉讼管辖权、司法协助和外国判决和仲裁裁决承认与执行作出统一集中立法规定；二是将我国《涉外民事关系法律适用法》、《涉外商事关系法律适用法》和《国际民事诉讼法》三个国际私法单性立法统合为一部国际私法法典，最终实现我国国际私法法典化。

       国际私法的的司法化对理论研究的意义也是十分重大的，目前我国国际私法教育落后，教学模式单一化，教学用书学理化，没有从实证角度学习与教授国际私法学科，忽略了国际私法的司法应用性，以致学生对国际私法的运用能力差，重视性严重不足。我们应该扭转学习思路，从国际私法的功能性角度编排教材，学习国际私法知识。主要有以下四个步骤：

      （1） 管辖权的确定

管辖权的确定是一国审理涉外民商事案件的起点，是一切法律适用的逻辑起点，调控案件走向，最终影响案件的解决。它的作用体现在以下四个方面：①管辖权的确定直接决定程序法的适用②管辖权的确定直接制约着冲突法的适用③在具体案件的审理中决定着准据法的确定④法院地法是解决着法律适用救济的原则。这体现在以下两种场合：一是当所援用的外国法无法查明的情况下，很多国家直接代之以法院地的实体法，以此来扩大本国法律适用的空间；二是公共秩序保留的情况下，管辖法院运用本国相应的实体法来作出裁决。因此不能看出，由于管辖权牵动国家司法利益，所以国际上争夺管辖权现象普遍存在。

      （2） 定性（识别）

         定性是第一次法律选择的根据，也即选择冲突法本身。

       （3）选法

    选法是第二次法律选择，是就准据法的选择。选法有两种方案：①如果存在统一的实体法规则，那么该统一实体法优先适用，排除任何缔约国之内部法律。②如果不具有统一的实体规则，那么就是要选择某国的实体法作为准据法。这时选择出来的准据法具有以下两方面效力：第一，对当事人的约束力，即当事人必须引用准据法中的条文来支撑自己的诉求、抗辩。第二，对法官和仲裁机构的约束力，即决断者只能依据准据法的条文规定来作出裁判。

       （4） 准据法的适用

       （二）在科学立法原则指导下推进中国国际私法的法典化的立法进程

       我国国际私法目前存在的难题有以下两点，第一，国际私法法典的官方制定空白，只有民间立法；第二，中国国际私法的国际化出现了明显的不对称性：中国参加的国际私法公约多为程序性公约，而无任何一个法律适用公约。究其原因乃是我国国际私法未法典化所带来的不良后果。我国现行国际私法立法模式落后，我国现行国际私法立法存在非体系化与碎块化这些较为严重的问题。进而我国国际私法的权威性、独立性大大削弱，难以满足我国法治的需要。

       国际私法的立法经历了两次飞跃：第一次是萨维尼的法律关系本座说，揭示了法律关系与法律体系的关联性，建立了法学家与立法者的分工，为国际私法由学说法转向制定法提供了充分的思想准备；第二次是最密切联系说的产生与发展，在它的影响下，单一的连接因素转化为开放的连接因素，法官的自由裁量权得到重视，国际私法由追求程序正义转化到追求实质正义。

       目前国际私法立法趋势为：①立法触角由传统民事领域延伸至资本化、商业化、信息化发达的商事领域。②立法专门化、专业化增强，涉及最新专业化领域③法律选择方法上的变化：尊重弹性规则的适用④政策定向越来越显著，多体现在对消费者、跨国劳务工作者、弱者利益的保护方面。

       （三）全球治理对我国积极参与国际私法的统一化和一体化的呼唤

    海牙国际私法会议在制定海牙国际私法公约的新的动态、变化，主要有以下六个方面：

   （1）海牙公约适用的普遍性得到加强，增强了公约在国际私法统一化中的作用

   （2） 公约在成员的主体要求上大大改变，吸纳组织体成员，扩大了成员范围。

   （3） 新近立法由专约式统一立法向综合性统一立法转变

   （4） 海牙国际私法立法重心由传统民事领域向国际商事领域迈进

   （5） 国际私法的统一化进程强化了公共秩序保留作为立法原则的基础性地位

   （6） 明确排除了反致，转致在公约中的适用，保证了法律选择的明确性。

        对于管辖权冲突长期以来学界司法界都有一定得误解，认为各国管辖权规定的不同是管辖权冲突的成因。这种理解过于简单与片面。管辖权的冲突应是基于以下几方面的条件使然：①案件具有跨国性②各国立法存在分歧③与当事人的诉讼动机有关，当事人追逐判决利益④法院不节制司法主权。目前，在国际合作日益加强的今天，长臂管辖无疑是破坏这种合作趋势的。基于此，要解决管辖权的过度扩张应从两个途径着手：第一，国际法途径：制定统一的管辖权标准。这是最佳方式。第二，国内法途径：首先要清楚地认识到过度管辖有可能产生不良后果，比如影响司法审判效率、波及到一国政治、经济领域等等。再者，在立法层面，应借鉴不方便法院原则，拒绝行使管辖权。